增强理念共识 避免随意创新

文章来源：郝建礼、刘涛律师团队

2020年11月28日，河南省法学会破产法学研究会2020年年会暨第四届中原破产法高峰论坛在郑州成功举办，德恒郑州破专委主任刘涛律师在论坛上作“增强理念共识  避免随意创新”的主题演讲。

增强理念共识   避免随意创新

1949年中华人民共和国成立至今，我国以法律的形式颁布了两部破产法，另外，1991年民诉法第19章专门规定了“企业法人破产还债程序”。

1986年《企业破产（试行）》是中华人民共和国成立后第一部破产法，也是我国计划经济向市场经济转型的典型代表。不过，由于该部法律政策烙印太重，加上适用主体仅仅限于国有企业法人，该法并不属于完全意义上的市场经济商法范畴。

随着我国市场经济体制改革的逐步深入，原有的破产法律制度越来越不能满足市场的需要。2006年7月，《企业破产法》也就是现行的破产法出台。

由于历史文化传统的缘故，我国破产法其实缺乏本土生长的土壤。

现行的破产法是舶来品，属于法律文化移植的产物，由此，破产法律制度的创设其实并不代表破产法理念顺应而成，破产法这颗大树若要真正在我国生根并茁壮成长，肯定没那么容易。任何一部法律的有效实施，都必须要由具体的专业人员来操盘，破产法也不例外。

如何操盘破产法就成了我们实务界必须要严肃考虑的问题。

虽然自1986年企业破产法（试行）至今已30多年，我国的市场经济改革也已40余年，但明显可以看出我国破产立法经验和立法技术都还不十分完善。在立法层面上表现为，破产法理论尚未形成系统，相比破产实务中的复杂问题，现行破产法条文还显得笼统，加上我国市场条件下的破产法制度起步尚晚，破产实务操作队伍专业性及实践经验不足，这导致实务界对尚未形成系统的破产法理论操作方面缺乏必要的共识，进而产生了“现行破产法缺乏实务操作性”的认识。

现行破产法真的缺乏实务操作性吗？

自2006年企业破产法颁布以来，就现行破产法是否具有可操作性这一话题一直质疑不断，这是其它部门法实施中所没有遭遇过的。

实务界存在现行破产法不具备可操作性或缺乏可操作性的认识的原因，归纳起来应该有两点：其一，从立法层面以及理论研究层面来讲，我国还未形成系统的破产法理论；其二，从实务层面来讲，相当部分实务人员的专业知识不够，或还没有真正明白破产法的立法及司法要义，仅仅看到破产法只有136条以及有限的司法解释，就轻率的判断破产法缺乏操作性。

对上述第一点，属于高屋建瓴的东西，我在此不做详述，仅就第二点作一阐述。

实务界就破产法缺乏操作性的认识引发了这样一个结果：具体实务人员为“保障”破产工作的顺利进行，会按照自己对破产法精神的理解开展“创新活动”，甚至这种“创新”已经明显超出了法律的框架，却全然不顾。

如：我们现在常见的债权确认诉讼收费问题，既然是确认之诉，诉讼费就应当按件收取，但我们都知道人民法院是按照财产类案件按标的收费，可能是为了防止债权异议人滥诉；前些年处理的破产案件，有些法院还代替管理人直接通过法院技术部门选任审计、评估等中介机构，而依据法律及司法解释规定，选任中介机构是由管理人来做的活儿（目前，这种情形很少见了）。对管理人来讲，创新的事情也比较多，如：管理人为了确保自身的执业安全，滥用债权人会议的审议表决权，将不属于债权人会议表决的事项提交债权人会议表决；将劳动债权清册提交人民法院裁定确认（破产法可没有关于裁定确认劳动债权的规定）；随意确定临时债权额，即没有任何标准，只要申报就赋予临时债权额；甚至还出现了债权人“参会不表决，视为同意”的做法。

在我看来，之所以出现上述破产法的实施与破产法立法和理论脱节的结果，并非现行破产法缺乏可操作性，而是破产实务界利用破产法理论未成系统的漏洞，有意无意地忽视了破产法与非破产法之间的亲密联系。

在破产实务过程中，面对错综复杂、随时出现的破产实务问题，如果我们单纯从破产法的136个条文中寻找操作依据，很多时候肯定会大眼瞪小眼，满脸茫然。作为专业从事破产业务的人来讲，我们必须擅长于从现行破产法及相应司法解释中归纳总结立法宗旨及司法本意，并反过来适用于破产实务。同时，我们还要清楚，破产法不是孤立的，它是整个国家法律体系的有机组成部分。

可以说，破产法的有效实施很大程度上是建立在非破产法的基础之上。

如：破产法第四条“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”；第一百三十一条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；有关财产担保债权的优先性制度，就建立在物权法的基础之上；还有房地产企业破产案件中的消费类购房债权、工程类债权的审查认定、清偿顺位问题，你翻遍破产法和破产法司法解释都不可能找到明确依据，但你不能就此说没有依据，因为破产法及其司法解释之外的其他法律或司法解释就有规定。

当然，基于特殊法性质，破产法在某些方面又对非破产法的一些制度和原则做了一定程度的突破。如：破产程序中的撤销权制度、抵销权制度、双方均未履行完毕的合同解除制度，认缴资本加速到期制度，未到期债权视为到期等。

破产法作为特别法的突破性规定，在破产实务操作中固然重要，但以破产法为基础，结合非破产法的理论、原则及操作规定构建完整的破产法理论操作体系，其实才更能体现破产法实务操作的特点。

这就要求破产法理论系统化。

但如我前面讲的，目前，我国破产法理论并非一部破产法所能囊括，它涵盖于国家整个法律体系中，贯穿立法、司法以及相应民商事活动整个过程。在此，作为破产实务的操盘手，我们必须利用好破产法设置的程序性规范，结合其他民商事法律的立法原则、规范、精神，达成实务操作过程中的破产法理念共识，这样才能有效避免对相同或相似问题的处理方法五花八门。

当然，立法层面的破产法理论体系完善不是我们绝大多数人能够直接作为之事，但我们绝大多数人的实践之举却能对此施加相应的影响。

最后总结一下：

若要达到破产法理念操作共识，除了立法层面的破产理论系统化之外，还需要我们实务界不断加强自身专业能力，切实领会破产法的规则、原则、立法精神及司法要义，从而能够在实务操作中真正做到遵守破产法的规则、原则及理念，通过解读和适用现行破产法及司法解释寻找解决司法实践中所遇到问题的答案，尽最大努力达成破产法操作理念共识，避免以“保证案件正常高效进展”为借口，随意超越法律原有框架作“创新”之举。

当然，我们还要注意避免另外一个误区：破产法依据不足，创新有风险，那我停下不动，好不好？这明显是走另一个极端，肯定不好。

关于团队
△团队全体成员

德舟共济劫波外，破立远航渡沧海——郝建礼、刘涛律师团队，专门从事破产业务，实务经验丰富，理论研究功底夯实。负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在破产业务领域具有丰富的实践经验。团队成员15人，均具有硕士学位；中共党员12名，组织性、纪律性和凝聚力突出。

截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件49起。

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